GESTACIÓN SUBROGADA EN PORTUGAL

El pasado 2 de agosto de 2017 la prensa nos despertó con el siguiente titular :

“Los españoles ya pueden acceder a la gestación subrogada en Portugal, que la acaba de legalizar”

PORTUGAL promulgó el pasado día 31/7/17 el Decreto Reglamentario nº 6/2017, que desarrolla la Ley nº 25/2016, de 22 de agosto, que regula el acceso a la gestación de sustitución, procediendo a la tercera enmienda a la Ley nº 32/2006, de 26 de julio, que regula las técnicas de Procreación Médicamente Asistida PMA).
De este modo, se concluye el proceso legislativo que ha llevado a nuestro país vecino a autorizar la gestación subrogada.
La ley no explicita concretamente nada sobre los ciudadanos extranjeros, por lo que la no estar prohibido, está permitido. Ello es lo que ha hecho que se lanzaran las campanas al vuelo afirmando que los españoles ya pueden hacer un proceso de gestación subrogada en Portugal.
Sin embargo las características de la ley, ponen serias dificultades a que la misma se desarrolle con la “facilidad” que los futuros padres desearían.

QUIENES PUEDEN ACCEDER A LA GESTACION SUBROGADA EN PORTUGAL

Podrán realizar procesos de gestación subrogada en PORTUGAL las parejas heterosexuales casadas, las parejas heterosexuales casadas, y las lesbianas. Quedan excluidos los varones solteros, o parejas homosexuales, dado que la ley exige que el acceso al proceso esté condicionado a la ausencia de útero, lesión o enfermedad de éste órgano.
sin embargo la legislación de nuestro país, impide a las madres solteras realizar el proceso en aquellos países que no expiden sentencia judicial , y por lo tanto no se produce la filiación a nombre de la madre comitente ( a diferencia de USA, y GRECIA).

REQUISITOS MÉDICOS QUE DEBE CUMPLIR LA MADRE COMITENTE

La madre comitente (la madre española), debe acreditar con certificado médico que no tiene útero, o que fruto de problemas médicos, su útero no podrá gestar un bebé. La ley no hace mención a otras posibles razones, como sucede en otros países como Ucrania, que permiten acceder a la gestación subrogada simplemente si, por ejemplo, se han hecho cuatro transferencias embrionarias sin éxito en un proceso de reproducción asistida, o si sencillamente, representa un peligro de vida para la madre o el bebé, algo que evidentemente abre muchas posibilidades. La ley portuguesa es más concreta y no ofrece tantas posibilidades:
ART. 8.2 - La celebración de negocios jurídicos de gestación de sustitución sólo es posible con carácter excepcional y con carácter gratuito, en los casos de ausencia de útero, de lesión o de enfermedad de este órgano que impida de forma absoluta y definitiva el embarazo de la mujer o en situaciones Clínicas lo justifiquen.

Por otra parte, la ley exige que al menos unos de los miembros de la pareja, aporte sus gametos:
ART. 8.3 - La gestación de sustitución sólo podrá autorizarse mediante una técnica de procreación médicamente asistida con recurso a los gametos de al menos uno de los beneficiarios y no podrá la gestante de sustitución, en ningún caso, Es la donante de cualquier ovocito utilizado en el concreto procedimiento en que es participante.

Por lo tanto se excluye las parejas en las que ninguno de los dos miembros puede aportar su propio material genético.

PROCEDIMIENTO LEGAL

Para poder realizar le proceso, es necesaria la presentación de una solicitud (autorización) previa. La solicitud de autorización previa para la celebración de contratos de gestación de sustitución se presentará al Consejo Nacional de Procreación Médicamente Asistida (CNPMA) a través de un formulario disponible en el correspondiente sitio web, cuyo modelo es creado por este Consejo, suscrito conjuntamente entre la pareja Beneficiaria y por la gestante de sustitución.
La solicitud de autorización previa deberá ir acompañada de los siguientes elementos y documentación:

A) la identificación de la pareja beneficiaria y de la gestante de sustitución, elegida por dicha pareja;

B) la aceptación de las condiciones previstas en el contrato tipo de gestación de sustitución por parte de la pareja beneficiaria y de la gestante de sustitución;
C) De la documentación médica, con origen en el centro de Procreación Médicamente Asistida (PMA) en el cual la técnica de PMA o técnicas de PMA necesarias para la concreción de la gestación de sustitución serán efectuadas, destinada a comprobar que la mujer elemento del matrimonio beneficiario se encuentra en Las condiciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 8 de la Ley nº 32/2006, de 26 de julio, modificada por las Leyes n ° 59/2007, de 4 de septiembre, 17/2016, de 20 de Junio, y 25/2016, de 22 de agosto, que hemos comentado anteriormente.
D) una declaración de psiquiatra o psicólogo favorable a la celebración del contrato de gestación de sustitución;

E) De una declaración del Director del centro de PMA en el cual la técnica o técnicas de PMA necesarias para la concreción de la gestación de sustitución serán efectuadas, aceptando la concreción en ese centro del o de los tratamientos a realizar.

En el plazo máximo de 60 días a partir de la presentación de la solicitud de autorización previa, el CNPMA decidirá sobre la admisión o rechazo de la solicitud de autorización previa y, en caso de admisión, enviará la documentación mencionada en la letra c) del apartado anterior a los Médicos, solicitando el correspondiente dictamen de esa entidad, observadas las necesarias garantías de confidencialidad.
En el transcurso del plazo mencionado en el apartado anterior, el CNPMA podrá excepcionalmente solicitar al solicitante informaciones o documentos complementarios a la solicitud presentada, suspendiendo el plazo hasta la recepción de las informaciones o documentos.

La Orden de los Médicos tiene un plazo máximo de 60 días, a partir de la recepción de la documentación a que se refiere el apartado 3, para presentar su dictamen al CNPMA.
El dictamen de la Orden de Médicos mencionado no tiene carácter vinculante.
En caso de que la Orden de los Médicos no emita su dictamen en el plazo fijado, podrá proseguir el procedimiento y decidirse sin el dictamen.
El CNPMA decidirá si autoriza o rechaza la celebración del correspondiente contrato de gestación de sustitución, en el plazo máximo de 60 días a partir de la recepción del dictamen del Orden de los Médicos o de la expiración del plazo mencionado, en el caso de que la Orden de los Médicos no presente su dictamen en el plazo fijado.
El CNPMA debe tomar las medidas que considere apropiadas y necesarias para la decisión, en particular, la celebración de una reunión con la gestante de sustitución y la pareja beneficiaria, y la realización de una evaluación completa e Independiente de la pareja beneficiaria y de la gestante de sustitución, por un equipo técnico y multidisciplinario, en particular en el ámbito de la salud materna y de la salud mental.

GESTACIÓN ALTRUISTA O GESTACIÓN MERCANTIL

Portugal, como ha ocurrido con otros países europeos que han regulado la gestación subrogada (GRECIA, REINO UNIDO), ha optado por la gestación altruista, es decir que la madre no puede recibir compensación alguna que le permita lucrarse con el proceso. Sólo se pueden pagar los gastos médicos que generen el proceso, y la ley no contempla que se le pueda pagar retribución alguna por las molestias, o por los días que no pueda trabajar. Sencillamente, no puede cobrar ningún dinero:

ART. 8. 5 - está prohibido a cualquier tipo de pago o donación de cualquier propiedad o cantidad de beneficiarios a reemplazo de la mujer embarazada para la gestación del niño, excepto el importe correspondiente a los gastos de vigilancia de la salud efectivamente prestados, incluido el transporte, Siempre que estén debidamente titulados en un documento propio.

Este punto de la ley es muy importante. Otras legislaciones como la griega, permiten una compensación por las molestias o por los ingresos perdidos (por no trabajar) que no suelen exceder los 10.000 euros. Pero la legislación Portuguesa es taxativa, y no permite retribución alguna. Se ha desarrollado la ley más para aquellos casos en que un familiar accede a gestar un bebé de otro familiar (hermanas por ejemplo), que para satisfacer las necesidades de cientos de parejas que no pueden tener hijos. Esto

y no se trata de una cuestión menor, puesto que su incumplimiento está castigado con penas de cárcel:

Art. 39 ley de reproducción asistida. Gestación por sustitución.

1. Quien, como beneficiario, concrete contratos de gestación de sustitución a título oneroso es castigado con pena de prisión hasta 2 años o pena de
Multa hasta 240 días.

2 - Quien, como gestante de sustitución, concrete contratos de gestación de sustitución a título oneroso es castigado con pena de multa hasta 240 días.

3 - Quien, como beneficiario, concrete contratos de gestación de sustitución, con carácter gratuito, fuera de los casos previstos en los apartados 2 a 6 del artículo 8 es castigado con pena de prisión de hasta 1 año o pena de multa hasta 120 días.

4 - Quien, como gestante de sustitución, concrete contratos de gestación de sustitución, con carácter gratuito, fuera de los casos previstos en los apartados 2 a 6 del artículo 8 se sanciona con una multa de hasta 120 días.

5 - Quienes promuevan, por cualquier medio, En particular mediante invitación directa o por interpuesta persona, o de anuncio público, la celebración de contratos de gestación de sustitución fuera de los casos previstos en los apartados 2 a 6 del artículo 8 se castiga con pena de prisión de hasta 2 años.

6 - Quien, en cualquier circunstancia, retire beneficio económico de la celebración de contratos de gestación de sustitución o de su promoción, por cualquier medio, en particular a través de invitación directa o por interpuesta persona, o de anuncio público, es castigado con pena de prisión hasta 5 años.

7 - El intento es punible. En cualquier circunstancia, retirar beneficio económico de la celebración de contratos de gestación de sustitución o de su promoción, por cualquier medio, en particular mediante invitación directa o por interpuesta persona, o de anuncio público, se castiga con pena de prisión de hasta cinco años. 7

Ello implica la inexistencia de agencias, la prohibición de cualquier tipo de publicidad que promueva los procesos o ponga en contacto a las partes intervinientes. Todo ello hace que en la práctica, sea prácticamente imposible conseguir una gestante, sobre todo si consideramos que en España se hacen cada año cientos de procesos de gestación subrogada (más de 1000 por año), y que solo que se pretendan desviar 200 o 300 procesos al año, será imposible encontrar madres gestantes, que además, no cobren ni un solo euro por un proceso en el que ponen en peligro su vida.

FILIACIÓN DEL MENOR

El niño que nazca de un proceso de gestación subrogada autorizado, será hijo de los padres comitentes:

ART.8.7. 7 - El niño que nace a través del recurso a la gestación de sustitución es considerada hija de los beneficiarios.

Sin embargo hemos de destacar que el proceso de gestación subrogada no se desarrolla en el entorno de un proceso judicial como sucede en los Estados Unidos, o en Grecia, por lo que no existe sentencia judicial que determine la filiación. Esto es importante, dado que las autoridades españolas, le darán el mismo tratamiento que a un nacimiento por gestación subrogada en ucrania, puesto que en la partida de nacimiento portuguesa figurarán los dos padres comitentes, y las autoridades españolas no reconocen a la madre comitente como madre puesto que “no ha parido”. Solo con los países que expiden una sentencia judicial como sucede en USA o GRECIA, el estado español admite la inscripción directa de los niños nacidos a nombre de los dos padres comitentes. Por lo tanto en el caso de Portugal, el niño será hijo del padre biológico que haya aportado su material, y la madre comitente deberá adoptarlo, tal como sucede con los niños nacidos en Ucrania, Rusia, o Georgia.

EL CONTRATO DE GESTACIÓN

El CNPMA aprueba el contrato tipo de gestación de sustitución, que contiene los elementos esenciales del contrato.

Del contrato tipo deberán constar, entre otras, cláusulas que tengan por objeto:

A) las obligaciones de la gestante de sustitución en lo que se refiere al cumplimiento de las orientaciones médicas del obstetra que sigue el embarazo y la realización de los exámenes y actos terapéuticos que éste consideran indispensables al correcto seguimiento clínico del embarazo, con el fin de asegurar la evolución normal del embarazo Y el bienestar del niño;

B) los derechos de la gestante de sustitución en la participación en las decisiones referentes a la elección del obstetra que sigue el embarazo, del tipo de parto y del lugar donde el mismo tendrá lugar;

C) el derecho de la gestante de sustitución a un acompañamiento psicológico antes y después del parto;

D) las obligaciones y los derechos de la gestante de sustitución, tales como la posibilidad de denegación de someterse a exámenes de diagnóstico, como la amniocentesis, o la posibilidad de realizar viajes en determinados medios de transporte o fuera del país en el tercer trimestre de gestación ;

E) la prestación de información completa y adecuada sobre las técnicas clínicas y sus posibles riesgos para la salud;

F) la información a la pareja beneficiaria ya la gestante de sustitución sobre el significado y las consecuencias de la influencia del estilo de vida de la gestante en el desarrollo embrionario y fetal;

G) las disposiciones que deben observarse sobre cualquier interacción de salud ocurrida en la gestación, tanto a nivel fetal, bien a nivel de la gestante de sustitución;

H) las disposiciones que deben observarse en caso de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con la legislación vigente;

I) la posibilidad de denuncia del contrato por cualquiera de las partes, en caso de que se produzca cierto número de intentos de embarazo fallidos y en los que tal denuncia puede tener lugar;

J) los términos de revocación del consentimiento o del contrato y sus consecuencias;

K) La gratuidad del negocio jurídico y la ausencia de cualquier tipo de imposición, pago o donación por parte de la pareja beneficiaria a favor de la gestante de sustitución a causa de la gestación del niño, además del valor correspondiente a los gastos derivados del acompañamiento de salud efectivamente Incluido el transporte;

L) los subsistemas o seguros de salud que pueden estar asociados al objeto de contrato;

M) La forma de resolución de conflictos a adoptar por las partes en caso de divergencia que se suscite sobre la interpretación o ejecución del negocio jurídico.

CONCLUSIONES DEL DPTO. JURÍDICO DE GESTLIFE

Portugal se ha unido a los países que optan por la gestación altruista, pero llevándola a su extremo más puro, en el que la gestante no puede percibir retribución alguna. Este tipo de ley se enmarca más en la necesidad de ofrecer una alternativa legal a las parejas que recurrían a familiares y amigos para poder realizar el proceso, que a aquellas parejas que no teniendo acceso a ningún familiar o amigo que se preste a gestar un bebé para un tercero, precisan de una gestante anónima. Lamentablemente, este segundo colectivo (los futuros padres que carecen de gestante) son una inmensa mayoría y su número, en aumento cada año tras el “boom” de la gestación subrogada acaecido estos últimos años, augura la práctica imposibilidad para la mayor parte de ellos de lograr su sueño.

Debemos recordar que además de no poder pagar a la madre, está prohibida la intermediación (por lo que no existirán agencias en Portugal), la publicidad para la captación de madres etc… por lo que conseguir una gestante será casi la búsqueda del Santo Grial.

El hecho de que la filiación no sea por sentencia aporta otra desventaja frente a países europeos como Grecia, que sí que facilitan una sentencia que otorga la filiación automática a los padres comitentes.

Las clínicas de reproducción asistida en Portugal no son más baratas que las de España o Grecia, así que el supuesto ahorro económico en el proceso vendría principalmente de la no retribución a la gestante, pero ello como hemos visto, puede implicar la imposibilidad de realizar el proceso.

La opción de traer madres extranjeras podría parecer la solución, aunque seguiría existiendo el problema de la retribución (aunque esta se hiciese fuera de Portugal), y la desaparición del posible ahorro económico.

Por todo ello, creemos firmemente que el panorama de la gestación subrogada, y el mapa internacional no han cambiado tras la promulgación de la ley portuguesa, dado que la inmensa mayoría de futuros padres, deberán seguir buscando su solución en países donde las madres son retribuidas, y está permitida la publicidad para conocerlas.

Grecia actualmente ofrece una alternativa mejor que la de Portugal, ya que ofrece:

a) la posibilidad de retribuir en parte a la gestante, lo que permite encontrar gestantes.

b) permite el proceso a parejas casadas, parejas no casadas, y mujeres solteras.

c) expide sentencia judicial con lo que la filiación de los niños es directamente a nombre de los padres, sin necesidad de adopción posterior, y en el caso de las madres solteras, junto con estados unidos, Grecia es el único país donde el niño es inscrito a nombre de la madre comitente sin problemas.

d) es un país europeo, dentro del espacio Schengen como Portugal por lo que no es necesario atravesar fronteras.