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Motivos por los que audiencia de Barcelona denegó la inscripción de un bebé nacido por Gestación Subrogada, a una pareja española.

Motivos por los que audiencia de Barcelona denegó la inscripción de un bebé nacido por Gestación Subrogada, a una pareja española.

Evidentemente, ello creó una alarma en muchos padres, pensando que esa denegación podría hacerse extensiva en el futuro a su caso.

El caso juzgado por la Audiencia provincial, en el que deniegan la inscripción de un bebé nacido por gestación subrogada en Tailandia (para una pareja de homosexuales) nada tiene que ver con los procesos llevados a cabo por Gestlife, dado que en el caso que se juzgó, no se respetaron las normas legales vigentes, por lo que lamentablemente para el menor y los padres, el tribunal dictó una sentencia acorde a derecho.
Este no es otro que el resultado de iniciar procesos de gestación subrogada “por uno mismo”,” ahorrándose intermediarios” etc…. E incurriendo así en graves errores que conllevan estas consecuencias, ahora muy difíciles de reparar. A continuación, por si resulta de su interés, se reproduce un estudio jurídico sobre la sentencia, donde se explican los motivos por los que l Audiencia provincial denegó la inscripción.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, ha dictado un Auto N.º 565/2018, de 16 de octubre de 2018, que pone a debate una vez más la gestación por sustitución o más conocida como gestación subrogada, al denegar una adopción de unos bebés nacidos mediante la técnica de la gestación por sustitución. Esta técnica llevada a cabo en la actualidad, por aquellos padres que desean tener uno o varios hijos o hijas, se realiza como norma general, en países extranjeros donde está totalmente regulada, al resultar imposible realizarla en España por considerarse nulo de pleno derecho el contrato celebrado entre la partes, conforme establece el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA).
 
Artículo 10 Gestación por sustitución
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Realizado el proceso en el extranjero y una vez determinada la filiación a uno de los padres intencionales (normalmente el padre) por aportar material genético, se procede a la inscripción en el registro civil local del país y, a la inscripción en el Registro Civil consular de España. Llegados a España, inician un proceso de adopción por el otro cónyuge del hijo de su pareja.
Analizando dicho auto, podemos determinar que los niños han nacido con la intervención de una gestante tailandesa, que debía entregarlos a los padres intencionales después del parto.
En el caso concreto, no se ha planteado la impugnación a la inscripción de los bebés ni a la filiación del padre que aporta material genético. El auto no declara la nulidad del contrato ni se pronuncia sobre la inscripción del nacimiento y la filiación realizada en el Registro Civil consular. Dicho esto, veremos los dos puntos del auto para denegar la adopción.
Por un lado, el asentimiento de la gestante para la adopción. La madre, según el derecho español, es quien ha parido, pues el artículo 10 de la LTRHA, así lo determina. Esta sino ha sido privada de la patria potestad, debe prestar su asentimiento para la adopción según el artículo 177 Código Civil español, debiéndose dar este, transcurridas 6 semanas del parto.
 
Artículo 177
1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
2. Deberán asentir a la adopción:
1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.
En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados. 3. Deberán ser oídos por el Juez:
1.º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.
Esta exigencia, se ve reforzada al exigirse también en el artículo 235-41 del Código Civil de Cataluña, aplicable al caso, máxime cuando las partes están sometidas al derecho civil foral. No es posible otorgar dicho asentimiento ni antes del nacimiento, ni después, sin que hayan transcurrido al menos 6 semanas del parto, y menos que se haga en documento privado, y sin tener la certeza de que dicho asentimiento ha sido libre y voluntario.
 
Artículo 235-41. Asentimiento a la adopción
1. Deben dar el asentimiento a la adopción, si no están imposibilitadas para hacerlo, las siguientes personas:
a) El cónyuge del adoptante, excepto en el caso de separación legal o de hecho, o la persona con quien el adoptante convive en pareja estable.
b) Los progenitores del adoptado, salvo que estén privados legalmente de la potestad o incurran en una causa de privación de esta, o, en el caso de acogimiento preadoptivo, que la resolución que lo acordó haya devenido firme.
2. El asentimiento debe darse ante la autoridad judicial. La madre no puede darlo hasta que hayan pasado seis semanas del parto.
3. El asentimiento de los progenitores no puede referirse a una persona determinada, salvo en el caso excepcional de que una causa razonable lo justifique.
Por otro lado, en el auto se plantean serias dudas sobre la autenticidad de los documentos extranjeros que se han aportado por el solicitante, para realizar la adopción. Toda documentación extranjera que se aporta a un procedimiento judicial, debe respetar lo contenido en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en general, y 323.2 en especial, ya que España, no tiene tratado con Tailandia.
 
Artículo 323 Documentos públicos extranjeros
1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.
2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.
En este caso concreto, los documentos aportados proceden de un país que no es parte en el convenio de la Haya, y la documentación aportada, tampoco cuenta con la correspondiente traducción que exige el artículo 144 de la LEC
 
Artículo 144 Documentos redactados en idioma no oficial
1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo.
2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado.
No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.
Por este motivo, el tribunal no puede tener certeza de la autenticidad de los documentos aportados y tampoco del asentimiento otorgado por la gestante. El tribunal, en aplicación de su mandato constitucional, no puede otorgar la adopción bajo el tan valioso interés superior del menor, porque lo que interesa es que la adopción este cubierta de garantías.
En el auto analizado, queda totalmente justificada la negativa a la adopción, pues los padres no han cumplido con las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, y de ningún modo dicha audiencia podía admitir las pretensiones de los padres.

Por todo ello, desde GestLife advertimos, que es muy importante realizar estos procesos en países donde este regulada la gestación subrogada y realizar el proceso a través de un asesoramiento jurídico especializado en esta materia y de la mano de expertos, que evitarán complicaciones como las que se han vivido en este caso.
Asimismo queremos dar un mensaje tranquilizador en la materia, pues en general, si se cumple con la normativa antes expuesta, no debería haber ningún problema en que se otorgara la adopción, tal y como se viene haciendo de forma habitual en estos momentos.
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